La Asamblea de Madrid ha aprobado la Ley de Apoyo a la Empresa Familiar de la Comunidad de Madrid.
Hasta ahora, el régimen establecido por la Comunidad de Madrid relativo a la empresa familiar en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (ISD) descansaba en la mejora autonómica sobre la reducción estatal del artículo 20.2.c) de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, recogida en el Decreto Legislativo 1/2010, de 21 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Legales de la Comunidad de Madrid en materia de tributos cedidos. Dicha reducción era del 95% del valor neto de la empresa, negocio o participaciones con derecho a la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio (conforme al artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio), condicionada al mantenimiento durante cinco años y circunscrita principalmente a cónyuge, descendientes, adoptados y, en su defecto, ascendientes, adoptantes y colaterales hasta el tercer grado.
Pues bien esta nueva Ley de Apoyo a la Empresa Familiar introduce varias modificaciones sustantivas en el régimen autonómico del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (ISD) aplicable a la transmisión de empresa familiar:
- Primera: la reducción se eleva del 95% al 99%, configurándose como reducción propia autonómica, no mejora de la estatal, y aplicable tanto a adquisiciones “mortis causa” como “inter vivos”.
- Segunda: el perímetro subjetivo se extiende a los Grupos I, II y III de parentesco y a los colaterales de cuarto grado por consanguinidad o afinidad, lo que permite articular el relevo a favor de hermanos, tíos, sobrinos y primos.
- Tercera: el grupo de parentesco para computar el porcentaje mínimo del 20% de participación conjunta se amplía hasta colaterales de cuarto grado, con independencia de que el parentesco tenga origen en la consanguinidad, la afinidad o la adopción.
- Cuarta: se extiende el beneficio a trabajadores con vínculo especial a la empresa, siempre que acrediten una antigüedad mínima de diez años y el ejercicio de funciones de dirección durante los últimos cuatro.
- Quinta: en materia de activos, la norma incorpora una regla favorable para determinada tesorería: se incluye en la base de la reducción la tesorería, los activos representativos de participación en fondos propios y la cesión de capitales a terceros, siempre que su precio de adquisición no supere el importe de los beneficios no distribuidos procedentes de actividades económicas obtenidos en el propio ejercicio y en los diez anteriores. En estructuras holding, se asimilan a beneficios de actividades económicas los dividendos procedentes de participadas cuando estas obtengan, al menos, el 90% de sus ingresos de la realización de actividades económicas.
La elevación al 99% es cuantitativamente relevante, pero no altera la lógica estructural del beneficio: la reducción sigue proyectándose sobre la proporción que los activos afectos a la actividad económica (minorados en las deudas derivadas de dicha actividad) representan sobre el patrimonio neto de la entidad. En consecuencia, un 99% de reducción sobre la parte no afecta de una sociedad patrimonializada sigue siendo irrelevante. El análisis previo de la composición del activo continúa siendo la primera obligación antes de planificar cualquier transmisión.
La ampliación subjetiva merece una valoración positiva, por cuanto reconoce que en empresas de segunda y tercera generación el relevo no siempre se produce en la línea recta descendente. La inclusión de colaterales hasta el cuarto grado (con independencia de si el vínculo es por consanguinidad o afinidad) dota al régimen de mayor versatilidad.
La regla de la tesorería es el elemento técnicamente más interesante de la reforma. Hasta ahora, los saldos de caja y las inversiones financieras temporales eran sistemáticamente cuestionados por la Agencia Tributaria como activos no afectos, con apoyo en la doctrina del TEAC y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el concepto de “activos necesarios para el ejercicio de la actividad”. La nueva regla introduce un criterio objetivo: la tesorería que no supere el importe acumulado de los beneficios no distribuidos de los últimos diez ejercicios y que proceda de actividades económicas, queda protegida. Es una mejora de seguridad jurídica, pero no una exención automática: exige trazabilidad contable, acreditación del origen empresarial de los fondos y, en estructuras holding, la prueba de que los dividendos reinvertidos proceden de participadas con, al menos, un 90% de ingresos de actividad económica. Ninguno de estos requisitos se acredita sin documentación previa ordenada.
La ampliación de la reducción “inter vivos” merece, sin embargo, una advertencia crítica. La nueva ley autonómica admite la aplicación del 99% al donatario en ISD con independencia de la edad del donante. Pero esa mejora autonómica no arrastra la exclusión de gravamen en el IRPF del transmitente. El artículo 33.3.c) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, que establece que no existe ganancia o pérdida patrimonial en las transmisiones lucrativas de empresas o participaciones a las que sea de aplicación la reducción del artículo 20.6 LISD. Ese precepto estatal exige, entre otros requisitos, que el donante tenga 65 o más años o se encuentre en situación de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez. Si el donante es menor de 65 años, el artículo 20.6 LISD estatal no le resulta aplicable y, en consecuencia, la exclusión del artículo 33.3.c) LIRPF tampoco opera. El donante tributará la ganancia patrimonial generada por la diferencia entre el valor de adquisición y el valor de transmisión de las participaciones, que en empresa familiar puede ser muy elevada. La norma madrileña puede mejorar la posición del adquirente en ISD; no puede extender una exclusión de gravamen en IRPF que es competencia exclusiva del Estado y que queda condicionada al cumplimiento de los requisitos de la norma estatal. Esta asimetría (reducción autonómica del 99% en ISD para el donatario frente a ganancia patrimonial plenamente gravada en IRPF para el donante menor de 65 años), puede neutralizar en gran medida el beneficio aparente de la operación y debe advertirse expresamente antes de planificar cualquier donación de participaciones.
Las conclusiones en el ámbito tributario de la nueva Ley de Apoyo a la Empresa Familiar de la Comunidad de Madrid las podemos resumir en las siguientes:
- Se eleva la reducción del ISD en transmisiones de empresa familiar al 99%, aplicable tanto “mortis causa” como “inter vivos”, y se configura como reducción autonómica propia. La mejora es significativa en operaciones de relevo generacional de empresas con valor relevante.
- Se amplía el perímetro familiar hasta el cuarto grado por consanguinidad o afinidad, por lo que adapta el beneficio a estructuras reales de empresa familiar, aunque exige verificar la vigencia del vínculo de afinidad en la fecha del devengo del impuesto.
- La regla de tesorería introduce un criterio objetivo favorable, pero su aplicación exige trazabilidad contable del origen de los fondos y acreditación del carácter empresarial de los beneficios no distribuidos. En estructuras holding, la prueba de que las participadas obtienen al menos el 90% de sus ingresos de actividades económicas resulta determinante.
- La reforma no sustituye la planificación previa. La verificación del cumplimiento de los requisitos de exención en el Impuesto sobre Patrimonio (art. 4. Ocho. Dos LIP), la revisión de la composición del activo, la política de reservas y el cumplimiento de los requisitos de participación, dirección, retribución y mantenimiento continúan siendo el punto de partida ineludible de cualquier operación de relevo generacional.
- La ampliación de la reducción “inter vivos” exige una advertencia específica para donantes menores de 65 años. La mejora autonómica en ISD no arrastra la exclusión de gravamen del artículo 33.3.c) LIRPF, que queda condicionada al cumplimiento de los requisitos del artículo 20.6 LISD estatal, entre ellos la edad de 65 años del donante. El donante menor de 65 años que done participaciones con aplicación de la reducción autonómica madrileña tributará la ganancia patrimonial íntegra en IRPF. La asimetría entre el beneficio del donatario en ISD y el coste fiscal del donante en IRPF puede convertir una operación aparentemente ventajosa en una operación globalmente desaconsejable. No olvidemos que la obligación del donatario de conservar el valor de lo donado durante diez años, aunque la norma madrileña lo baje a cinco, es otra obligación impuesta por la norma estatal que no debe obviarse tampoco con el asesoramiento. Este riesgo debe cuantificarse y comunicarse expresamente al cliente antes de planificar cualquier donación de participaciones cuando el donante no haya alcanzado la edad legalmente exigida por la norma estatal.
